司法与市情手腕齐下影响基金老鼠仓交易,老鼠仓不独有是资金财产老板的标题

  利用未公开信息交易罪,即俗称“老鼠仓”,为何“老鼠仓”事件屡禁不绝,愈演愈烈?目前,对于涉嫌“老鼠仓”事件的基金经理,基金公司第一反应是令其辞职,仿佛一旦基金经理辞职,基金公司就与其彻底摆脱关系,“老鼠仓”事件也变成了基金经理的个人事件。有数据显示,今年前4个月基金高管、基金经理的离职数量已逼近去年全年的人数。

  对此,笔者建议,民事诉讼法以及相关司法解释有必要明确规定基金“老鼠仓”交易民事索赔机制,明确金融机构从业人员利用未公开信息违法犯罪行为对投资者造成的损失,由所在金融机构承担,金融机构有权向实际违法犯罪者追索。通过市场化的监督力量惩治利用未公开信息交易违法犯罪,不仅能够更有效率地发现与遏制“老鼠仓”交易,保护投资者利益,而且能够促使相关金融机构加强主动性管理,控制从业人员金融违法犯罪风险。

  但基金公司很难彻底置身事外。首先是管理责任,基金经理并不能随意买卖一只股票,先需研究员写研究报告推荐,通过投决会后股票才能进入核心股票池中,基金经理下单也必须遵守相应买卖条件的限制,而这其中是否有故意拉升股价的行为,基金公司应有所判断。

  利用未公开信息交易罪是《刑法修正案(七)》针对基金管理公司、证券期货公司等金融行业从业人员违背客户信托义务,利用职务便利获取尚未公开的投资决策信息从事私利交易的行为,专门设置的新罪名。利用未公开信息交易罪的设置有利于司法机关查处资产管理机构从业人员,在用客户资金买入证券或者其衍生品、期货或者期权合约等金融产品前,以自己名义或假借他人名义或者告知其亲属、朋友、关系户,先行低价买入证券、期货等金融产品,然后用客户资金拉升到高位后自己率先卖出牟取暴利的行为。

  除了基金公司相关责任外,还有两个因素:第一,虽然行政监管力度很大,但是司法责任追究脱节,起不到震慑硕鼠作用,此前涉案金额过10亿的马乐案一审判缓刑可见一斑,犯罪成本较低。第二,关于投资者民事赔偿的司法解释滞后,导致投资者索赔和维权举步维艰,应完善相关民事赔偿制度,毕竟“老鼠仓”对基民甚至股民的利益都造成损失。

  二、民事诉讼制度应明确利用未公开信息交易案件的索赔机制

  不过,从近些年来众多“老鼠仓”案件中看到,不少基金经理出身贫寒,苦读十年谋得一份基金公司工作,一些误入歧途的基金经理正值30多岁的年纪,也是上有老下有小,有些房贷尚未还清,就白白断送了自己的职业生涯,其代价不可谓不大,因此“老鼠仓”案件频发也需反思。

  再次,我国证券诉讼实践中尚未确认基金“老鼠仓”维权案件赔偿认定的司法规则。根据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》,信息披露义务主体存在虚假陈述行为,投资者在其虚假陈述期间买卖证券造成损失,虚假陈述与实际损失之间存在因果关系,即可认定因虚假陈述引发民事赔偿案件的民事责任及其赔偿数额。理论上,基金“老鼠仓”索赔案件的责任认定原理应当类同于证券市场虚假陈述:(1)基金公司从业人员有利用未公开信息交易违法犯罪行为,已被行政监管机关确认;(2)利用未公开信息交易期间,基民购买相关基金,且基金净值出现亏损;(3)利用未公开信息交易行为与客户亏损之间存在因果关系,且因果认定采用举证责任倒置。但是,上述论证仅停留于理论层面,民事诉讼实践中并未采纳。

  吴昊

  作者:谢杰

  再次,契约精神缺位。基民和基金公司是合同法律关系,基金公司理应维护基民的利益,基金经理“老鼠仓”事件是侵权的行为,对基金资产造成损失,基金公司应站出来代表基民向基金经理索赔,基金公司应该去履行这个职责,但遗憾的是还没有基金公司这样做。

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  昨日,证监会[微博]通报了3起相关人员涉嫌利用未公开信息交易股票的案件,分别为光大保德信基金原基金经理钱某,上投摩根基金原基金经理欧某某,平安资产原投资管理人员张某某。同时据了解,2013年以来,证监会共受理涉嫌利用未公开信息交易股票案件线索38件,案件已非个例。

  (作者系上海市宝山区人民检察院检察官、华东政法大学博士生)

  首先,基金经理炒股的问题。作为一个基金经理往往具有深厚的研究功底和投资经验,而自己却不能利用投资来盈利,这本身就是违背人性,仅仅靠道德和操作并不可行。虽然新基金法规定基金经理投资时的报备制度,但这仍是伪命题,若基金经理自己买股票都亏,还有何能力管理基金?如果自己买的股票赚钱了,而管基金却亏钱了,更是难以交代。不过基金经理可以炒股,总是进步,某种程度上减少“老鼠仓”行为的发生,不过未来还需进一步细化。

  首先,从案由角度分析,利用未公开信息交易案件索赔没有明确的可诉性基础。我国证券期货市场中的侵犯案件最重要的案由是虚假陈述,最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》明确将证券市场虚假陈述案件列入可诉范围。尽管利用未公开信息交易广义上可以理解为基金管理公司等具有信息披露义务主体没有披露公司内部违规交易行为,但由于与虚假陈述关联性过于间接,在司法实践中难以纳入证券民事诉讼范畴。

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  其次,仲裁较难实现基民利益保护。基金管理公司与基民所签订的委托协议均约定了“争议诉诸仲裁”的格式条款,理论上一般认为仲裁机构对于商事机构之间的纠纷处理能够体现出公平与效率,但对于商事机构与自然人投资者之间的纠纷,后者在仲裁过程中的公平利益保障存有疑问。从基金“老鼠仓”仲裁维权的实际情况来看,确实未出现基民向案发基金管理公司索赔成功的案例。

  其次,关于“老鼠仓”界定的问题。从司法角度来看,虽然利用未公开信息,先买或同期买入股票成为判断一个基金经理是否涉“老鼠仓”的关键所在,但所谓“老鼠仓”是指利用资金拉升股价使自己获利,实际上包括很多已经判决的“老鼠仓”案,很难找到“拉升”这一行为,特别是案件涉及大盘股,并非小量资金可以轻易拉动,因此这些基金经理顶多是违背了基金从业人员不得炒股的规定,很难从损害持有人利益角度来追究,因此也有必要对所谓的“情节特别严重”作出进一步司法解释。

  然而,根据刑法规定,利用未公开信息交易罪的构成要件极为复杂,司法机关必须证明犯罪嫌疑人同时符合以下条件,才能构成利用未公开信息交易罪:(1)实施的老鼠仓交易行为系“违反规定”;该交易利用了“内幕信息以外的其他未公开信息”;(2)未公开信息的获取是基于“职务便利”;(3)交易行为必须与未公开信息“相关”等。在证券期货犯罪的司法实践中,上述构成犯罪的核心要素都是很难证明的,并且,由于现阶段司法解释没有明确“违反规定”、“未公开信息”等犯罪构成要件的操作标准,司法机关根据利用未公开信息交易罪起诉或者审判基金“老鼠仓”犯罪,在实践中势必引起极大争议。此外,利用未公开信息交易罪的刑罚分为两档:(1)五年以下有期徒刑并处或单处罚金;(2)五年以上十年以下有期徒刑并处或单处罚金。该两档法定刑的量刑幅度与裁量空间较大,在没有明确操作规范的情况下,基金“老鼠仓”的量刑极有可能受到诟病。例如,作为首例利用未公开信息交易罪判例,对原长城基金经理韩刚仅被判处一年有期徒刑并处罚金31万元,市场普遍反映刑事处罚过轻。

  其次,在风险控制和风险教育方面工作是否到位。例如基金从业人员父母、配偶、子女等亲属股票账户都需要报备,交易时间手机要上交等等。近期爆出的汇丰晋信基金[微博]经理钟小婧居然利用自己证券账户买卖股票,暴露了基金公司在风险教育方面的失职。

  因此,笔者建议,最高司法机关亟须出台司法解释,明确规定利用未公开信息交易罪核心要素的认定标准与量刑规范指南,厘清罪与非罪之间的界限,细化刑罚适用尺度,在司法层面给予“老鼠仓”交易罪刑相适的法律震慑。

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  一、司法解释应当细化利用未公开信息交易罪的实践操作规则

  市场监督永远是对资本市场违规行为最为有效的监督措施之一。对于基金“老鼠仓”交易而言,证券监管部门的行政处罚与司法机关的刑事制裁从国家权力的角度惩治利用未公开信息交易违法犯罪行为,维护资本市场秩序。但“老鼠仓”交易最直接的受害者终究是投资者的利益,投资者理应具有向利用未公开信息交易者及其所在机构索赔的权利。然而,纵观基金民事纠纷案件,基民针对“老鼠仓”交易提起的民事诉讼无一胜绩,其根本原因在民事诉讼制度中缺乏明确的利用未公开信息交易案件的索赔机制。

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  据媒体报道,曾经的明星基金经理李旭利因任职公募基金期间牵涉“老鼠仓”交易,被上海警方追究刑事责任。该案是继原长城基金经理韩刚、原光大保德信基金经理许春茂后又一被追究刑事责任的基金“老鼠仓”典型案例。追究基金经理“老鼠仓”交易刑事责任体现出监管层对利用未公开信息交易、内幕交易等违法犯罪加强了监管,但是,仍有必要从司法与市场两方面进行双管齐下的监督,进一步强化对基金“老鼠仓”违法犯罪的震慑作用与监管效率。